Een eerste opvatting houdt voor dat in geval van strijdige algemene voorwaarden
helemaal geen overeenkomst tot stand komt.18 Deze wordt echter verworpen19 en
brengt in deze situatie geen soelaas. Ingevolge de levering door verweerster en
betaling door concluante is het ontbreken van een overeenkomst immers niet langer
verdedigbaar.
Op grond van een daarmee verwante stelling, komt de overeenkomst wel tot
stand, behalve wat betreft de strijdige algemene voorwaarden; voor die bepalingen zal
het gemeen recht worden toegepast (de zogenaamde “knock-out theorie”).20 Ook deze
opvatting kan niet worden nagevolgd, nu een partij niet eenzijdig de eerst ter kennis
gegeven algemene voorwaarden kan wijzigen.
Wanneer verweerster de essentiële bepalingen uit haar eigen voorwaarden wil
opleggen, mag zij er namelijk niet op vertrouwen dat concluante dit zonder meer
aanvaardt. Ook het hof van beroep te Bergen onderstreepte dat een medecontractant
de oorspronkelijke overeenkomst niet eenzijdig kan wijzigen, door later, naar
aanleiding van de verzending van de factuur, algemene voorwaarden over te maken.21
Dit geldt a fortiori wanneer, zoals hier, het tegenaanbod geen uitsluitingsclausule
bevat, of de medecontractant het niet uitdrukkelijk als een tegenaanbod formuleert,
maar camoufleert als een aanvaarding.22
Ook de zogenaamde “theorie van het laatste woord” (“last shot theorie”) kan in
dit concreet geval niet worden ingeroepen. Deze gaat er immers van uit dat uit het
stilzwijgen van een partij de aanvaarding van de algemene voorwaarden van de
tegenpartij kan worden afgeleid.23 Ingevolge het expliciet uitsluitingsbeding in de
inkoopvoorwaarden van concluante, kan onmogelijk sprake zijn geweest van een
dergelijke impliciete aanvaarding. Het omgekeerde veronderstellen geeft blijk van
kwade trouw, daar de wil van concluante dus zeer goed gekend was. Het is zij die
beroep kan doen op de vertrouwensleer, en niet verweerster, aangezien concluante uit
de levering van de toestellen mocht vertrouwen op de aanvaarding van haar
voorwaarden. De opvatting van het laatste woord dient hier dan ook te worden
verworpen.
Volledigheidshalve merken wij nog op dat in artikel 19, lid 1 Weens Koopverdrag
geen rechtsgrond kan worden gevonden voor deze theorie van het laatste woord. Het
bepaalt dat een antwoord op een aanbod dat tot aanvaarding strekt, maar essentiële
aanvullingen, beperkingen of andere wijzigingen bevat, geldt als een verwerping van
het aanbod en een tegenaanbod vormt. Vooreerst beoogt deze bepaling eigenlijk de
precontractuele fase te regelen, waarin partijen tijdens onderhandelingen algemene
voorwaarden op elkaar afvuren. Van een dergelijke onderhandelingsfase was hier al
geen sprake. Sommige auteurs opperen wel dat artikel 19 daarnaast ook zou kunnen
worden toegepast op een formulierenstrijd in de contractuele fase. Zij voegen daar
evenwel onmiddellijk aan toe, dat in dat geval wel een strikte lezing van het artikel
moet worden voorgestaan, waaruit volgt dat geen overeenkomst tot stand zou zijn
gekomen.24 In casu biedt een dergelijk besluit geen oplossing25, nu gezien de levering
van de toestellen en de betaling van de prijs, het bestaan van de overeenkomst niet
langer kan worden ontkend.
De enige echt overtuigende en hier dan ook nagevolgde strekking, tot slot, is deze
van “het eerste woord” (“first shot theorie”). Volgens deze opvatting zijn die
algemene voorwaarden van toepassing van de partij die het aanbod doet, tenzij de
tegenpartij deze in haar eigen voorwaarden uitdrukkelijk van de hand heeft
gewezen.26 In haar arrest van 8 juli 1998 maakte de rechtbank van koophandel te
Hasselt toepassing van deze theorie door te stellen dat de voorwaarden op de
bestelbon van de koper voorrang hebben op andersluidende factuurvoorwaarden, die
pas later door de verkoper worden vermeld.27
Concluante mag er in dit geval dan ook van uitgaan dat de tegenpartij haar
inkoopvoorwaarden en aanbod heeft aanvaard, nu verweerster in haar eigen algemene
voorwaarden geen uitsluitingsbeding heeft opgenomen, en de toepassing ervan dan
ook niet als zijnde essentieel voor de aanvaarding heeft vooropgesteld. En het feit dat
zij heeft geleverd zonder enig voorbehoud omtrent de inkoopvoorwaarden van
concluante, bevestigt dit besluit des te meer.28
In tegenstelling tot de andere bovenstaande opvattingen, wordt deze theorie van het
eerste woord wel veelvuldig aanvaard door de Belgische rechtspraak.29 In de periode
1988-1999 is slechts 1 beslissing30 gekend die voorstander was om het gemeen recht
toe te passen (“knock-out theorie”). In alle andere beslissingen stonden de
rechtscolleges de theorie van het eerste woord voor.31
Bovendien krijgt zij niet alleen de voorkeur in heel wat rechtspraak, ook vindt ze
grote steun in de rechtsleer. BALLON32, CLOQUET33, DIRIX34, TROCH35 en
STORME36 zijn slechts enkele gezaghebbende auteurs die deze theorie verkiezen.
_________________________________________________________________
18. Rb. Luik 29 maart 1973, Jur. Liège 1972-73, 253.
19. M.E. STORME, “Strijdige standaardvoorwaarden: wie laatst lacht, lacht niet altijd best” (noot onder
kh. Gent 24 april 1990), TBH 1991, 557-559.
20. Antwerpen 30 maart 1977, RW 1976-77, 2421; Brussel 3 november 1994, JT 1995, 263; Kh. Brussel
24 november 1967, BRH 1968, 18; Kh. Luik 29 oktober 1975, BRH 1976, 646; Kh. Brussel 2
november 1988, TBH 1991, 424; Kh. Brussel 20 december 1991, TBH 1992, 919; D. MOUGENOT, La
preuve, Brussel, Larcier, 2003, 271.
21. Bergen 17 september 1996, JT 1997, 183.
22. G.L. BALLON, “The battle of forms” (noot onder kh. Brussel 11 januari 2008), DAOR 2008, (111)
112; E. DIRIX en G.L. BALLON, La Facture, Diegem, Kluwer, 1996, 170, nr. 245; M.E. STORME,
“Strijdige standaardvoorwaarden: wie laatst lacht, lacht niet altijd best” (noot onder kh. Gent 24 april
1990), TBH 1991, 557.
23. G.L. BALLON, “The battle of forms” (noot onder kh. Brussel 11 januari 2008), DAOR 2008, (111)
113.
24. J. HELNNER, “The Vienna Convention and standard form contracts” in SARCEVIC en VOLKEN
(eds.), International Sale of Goods: Dubrovnik Lectures, Oceana, 1986, 339-342
(
http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/hellner.html" onclick="window.open(this.href);return false;); P. SCHLECHTRIEM, “Excerpt from Uniform
Sales Law: The Experience with Uniform Sales Laws in the Federal Republic of Germany”, Juridisk
Tidskrift 1991-92, 1-28 (
http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/text/ ... iem19.html" onclick="window.open(this.href);return false;).
25. Zie ook LORD DENNING’s judgment in Butler Machine Toll Co. Ltd. v. Ex-Cell-O Corporation
(England) [1979] 1 All E.R. 965.
26. E. DIRIX en G.L. BALLON, Factuur in Algemene Praktische Rechtsverzameling, Deurne, Kluwer,
1993, 139.
27. Kh. Hasselt 8 juli 1998, TBH 1998, 774.
28. G.L. BALLON, “The battle of forms” (noot onder kh. Brussel 11 januari 2008), DAOR 2008, (111)
112.
29. Luik 23 februari 1996, JLMB 1996, 1319; Kh. Brussel 21 maart 1969, BRH 1971, 22; Kh. Brussel 26
september 1979, BRH 1979, 549; Kh. Gent 24 april 1990, TBH 1991, 555, noot M.E. STORME; Kh.
Hasselt 8 juli 1998, TBH 1998, 774; Voor nog meer verwijzingen, zie K. TROCH, “Overzicht van
rechtspraak betreffende het bewijs in handelszaken (1988-1999)”, DAOR 2001, 133, nr. 118.
30. Brussel 3 november 1994, JT 1995, 263.
31. K. TROCH, “Overzicht van rechtspraak betreffende het bewijs in handelszaken (1988-1999)”,
DAOR 2001, 133, nr. 118; E. DIRIX en G.-L. BALLON, La Facture, Diegem, Kluwer, 1996, 139, nr.
245.
32. E. DIRIX en G.L. BALLON, Factuur in Algemene Praktische Rechtsverzameling, Deurne, Kluwer,
1993, 139.
33. E. DIRIX en G.L. BALLON, Factuur in Algemene Praktische Rechtsverzameling, Deurne, Kluwer,
1993, 139.
34. E. DIRIX en G.L. BALLON, Factuur in Algemene Praktische Rechtsverzameling, Deurne, Kluwer,
1993, 139.
35. K. TROCH, “Overzicht van rechtspraak betreffende het bewijs in handelszaken (1988-1999)”,
DAOR 2001, 133, nr. 118.
36. M.E. STORME, “Strijdige standaardvoorwaarden: wie laatst lacht, lacht niet altijd best” (noot onder
kh. Gent 24 april 1990), TBH 1991, 557-559.